── 关于对望江县人民法院一起行政判决的调查报告之五
中国创业家网融媒体法律专家调研组
《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条规定， “人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据”。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条规定，“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据;(三)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据”。
那么，被告安庆市迎江区老峰镇人民政府实施行政行为时没有的《城乡规划法》 第六十五条是怎么被 “偷运”到安徽省望江县人民法院（2024）皖0827行初45号《行政判决书》里的？
一、这个实施行政行为时没有的《城乡规划法》 第六十五条确实被“偷运”到了裁判文书里。
中国创业家网融媒体法律专家调研组继续调研，发现──
安徽省望江县人民法院（2024）皖0827行初45号《行政判决书》第23页载明， “关于焦点二，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民 政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，老峰镇政府作为迎江区乡镇一级人民政府，对其规划区内违反乡村建设规划进行建设的行为，具有相应的查处职权。本案中，吴某某（编者注：隐去名字）超出规划许可建设的门头部分仍然存在，老峰镇政府实施的是对正在建设过程中的钢筋以及模板进行的拆除，应按照《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第十九条的规定程序进行，被告老峰镇政府未提交相关证据证实其履行了报告并经批准、制作现场笔录等程序，同时拆除行为不具有可撤销内容，应依法确认老峰镇政府实施拆除原告门头模板、钢筋行为违法”。
安庆市迎江区老峰镇人民政府错误的《责令改正通知书》，但是，在实施行政行为时没有《城乡规划法》 第六十五条。
根据安庆市迎江区老峰镇人民政府《责令改正通知书》错误认定，原告违反城乡规划法的第四十一条规定和行政处罚法第二十八条规定，在实施行政行为时没有《城乡规划法》 第六十五条。望江县人民法院不指出老峰镇人民政府错误运用法律，却帮助被告援引《城乡规划法》 第六十五条，既违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条 “人民法院不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据”之规定，也违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条 “被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据”之规定。
那么，望江县人民法院帮助被告援引《城乡规划法》 第六十五条除本身违法外是否是适用法律正确呢？老峰镇政府实施拆除原告门头模板、钢筋行为是否仅仅是程序违法呢？
二、望江县人民法院认定老峰镇政府强拆门头适用《城乡规划法》第六十五条发生原则性错误。
该案客观事实是，原告建造门头是超出了宅基地批准书88.63平方米的宅基地面积，而不是超过了乡村建设规划许可证批准的三层的高度，宅基地属于集体管理，因此，适用《土地管理法》土地管理特别条款，而不适用《城乡规划法》第六十五条，不属于《城乡规划法》处罚。
城乡规划法和土地管理法这两部法律在土地管理和城乡规划方面各自具有其独特的地位和作用，且在某些情况下可能存在交叉，如果两部法律发生交叉，应遵守 “特别法优于一般法”的原则，应优先适用《土地管理法》。
首先，根据《乡村建设规划许可证》和《宅基地批准书》功能定性，《乡村建设规划许可证》管理的是建筑物的高度，《宅基地批准书》管理的是占用宅基地土地面积，两者功能不同，分工不同，适用法律不同；本案中原告均取得了《乡村建设规划许可证》和《宅基地批准书》，该《乡村建设规划许可证》允准建造三层的高度，建造门头是占用宅基地土地面积，并未超过乡村建设规划许可证批准的三层的高度，因此，原告建造门头是超出了宅基地批准书88.63平方米的宅基地面积，而不是超过了乡村建设规划许可证批准的三层的高度，《城乡规划法》第六十五条规定 “未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的”，由乡、镇人民政府查处 ；本案中，原告已取得《乡村建设规划许可证》，没有违反超出《乡村建设规划许可证》规定的建造三层高度，客观事实是建造门头只有一层，并未超过三层的高度，显然不适用《城乡规划法》第六十五条规定。
其次，在规划行政管理方面，城乡规划法第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”这一法律规定是乡、镇人民政府进行城乡规划管理的权力来源。但是，由于本案争议事项属于土地行政管理而非规划行政管理，土地管理法将土地违法行为的处罚权授权给县级以上人民政府土地行政主管部门而不是乡、镇人民政府，因此即使老峰镇政府的法律主体地位属于乡、镇级人民政府，根据“法无授权不可为”的原则，乡、镇级人民政府无权对土地违法行为进行处罚。
第三、一审判决书错误适用《城乡规划法》第六十五条写在第23页，并在认定事实上存在两处错误：一是第21页倒数第4行第5行 “超出《乡村建设规划许可证》的规定建设大门门头”，应纠正为“超出《宅基地批准书》批准的88.63平方米的宅基地面积建设大门门头”；二是第23页倒数第2行 “超出规划许可建设的门头部分仍然存在”，应纠正为“超出批准的宅基地面积建设的门头部分仍然存在”。
第四，本案中，门头属于房屋的附属设施，门头建设占用宅基地土地面积并未被城乡规划法所涵盖或者与之冲突，也当然优先适用土地管理法，包括优先适用《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十六条规定“依法取得的宅基地和宅基地上的农村村民住宅及其附属设施受法律保护”，因为土地管理法实施条例就是为如何更好的实施土地管理法而产生。
因此，根据本案中的具体场景，望江县人民法院适用城乡规划法第六十五条完全错误，老峰镇政府在行政上诉状中强调本案强拆适用城乡规划法第六十五条存在原则性错误，而且是被告及其诉讼代理人在诉讼程序中修改的，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条 “被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据”“原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据”本身就 “不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据”。
三、望江县人民法院认定“应依法确认老峰镇政府实施拆除原告门头模板、钢筋行为违法”仅是老峰镇政府程序违法中的一个方面，但是，遗漏老峰镇政府在两个方面存在 “重大且明显违法的情形”，老峰镇政府强拆门头属于实施 “行政强制执行”。
(一) 老峰镇政府在《行政上诉状》中认为 ，该拆除行为是为了防止继续建设，扩大损失，属于及时制止行为，也就是说 “拆除行为”就是 “制止行为”，明显不符合法律的规定。
根据汉语词语解释， “制止”的意思是强迫使停止，不允许继续(行动)；“拆除”的意思是拆卸掉；因此，“拆除”不是“制止”，“拆除”不等于“制止”。被告“拆除”门头模板和钢筋，是未经原告同意的，是在反对声中“拆除”的，属于强制拆除。
老峰镇政府上诉认为，对门头模板和钢筋拆除属于制止行为，并符合城乡规划法相关规定，没有事实和法律依据，而且适用法律错误，其拆除行为实质属于实施 “行政强制执行”。
（二）老峰镇政府拆除门头模板和钢筋行为属于实施 “行政强制执行”。
《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定， “行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为”。根据《最高人民法院关于行政案件案由的暂行规定》第31条规定 “强制拆除房屋或者设施”属于第三节 “行政强制执行”范畴，与安庆中院确定的审理本案的案由相同。
《中华人民共和国行政强制法》第四十二条、第四十六条规定，实施 “行政强制执行”应与当事人达成协议拆除，或者申请人民法院强制执行，老峰镇政府既没有与当事人达成协议拆除，也未申请人民法院强制执行，就予以强拆，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条第二款规定的情形“减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据”，其强拆未申请人民法院强制执行属于“增加义务的行政行为没有法律规范依据”，为“重大且明显违法的情形”。
《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定， “行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”。老峰镇人民政府严重违反行政强制法第十三条规定，以及第四十二条、第四十六条规定。
(三)一审错误适用《城乡规划法》 第六十五条，不仅弄错了执法主体，而且也违法为老峰镇政府增加了义务，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条第一款、第二款规定的情形 “行政行为实施主体不具有行政主体资格”“减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据”，老峰镇政府存在两个“重大且明显违法的情形”。
根据老峰镇政府《责令改正通知书》错误认定，原告违反城乡规划法的第四十一条规定和行政处罚法第二十八条规定；后来在诉讼中，被告及其诉讼代理人修改的适用《城乡规划法》第六十五条、《安徽省城乡规划条例》第五十六条也是错误的，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第三款 “原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据”本身就 “不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据”。
虽然本案中超出批准的宅基地面积建设的门头部分仍然存在，但是实质上拆多拆少都是一样的，都是实施 “行政强制执行”，而且随着时间增长和风吹日晒雨淋，门头模板全部腐烂，钢筋全部生锈，需要整体推倒而重做，整体推倒又另外增加了人工费评估为2万元人民币，请安庆中级人民法院现场调查该事实。
综上，没有任何法律法规规定乡镇人民政府可以自行实施 “行政强制执行”，不仅在程序上违法，而且在实体上也违法，是彻头彻尾的违法，是安徽省乡镇人民政府违法案例中最典型的违法（待续）。
